Instytucja right of publicity powstała w celu ochrony komercyjnych, majątkowych interesów znanych osobistości tzw. celebrity, jako prawo wywodzące się z prawa do prywatności¹. Thomas MacCarthy uznawany za największego specjalistę w tej tematyce zdefiniował right of publicity jako instytucję prawa, która uprawnia każdego człowieka do sprawowania wyłącznej kontroli nad komercyjnym wykorzystywaniem elementów jego osobowości². Wielu przedstawicieli polskiej doktryny w mniejszym lub większym stopniu powoli nawiązuje do wskazanej konstrukcji. Wypada tu wskazać przede wszystkim Teresę Grzeszak, która posługuje się pojęciem persony, na bazie której skonstruowane jest right of publicity.³

Przedmiotem analizowanego prawa jest persona, czyli dobro niematerialne o wartości majątkowej, stanowiące majątkowy odpowiednim indywidualności człowieka⁴. Jest więc to przedmiot o wiele szerszy niż prawo do wizerunku, a obejmuje również prawo decydowania o komercyjnym wykorzystaniu maski artystycznej, głosu, nazwiska, pseudonimu, podpisu, charakterystycznego sposobu poruszania się, stroju, jak również innych atrybutów osobistości pod warunkiem, że umożliwiają rozpoznanie konkretnej osoby.

Wyodrębnienie right of publicity w prawie amerykańskim nastąpiło na polu orzecznictwa. Pierwszym z orzeczeń dotyczących elementu wskazanego prawa, czyli prawa do wizerunku zostało wydane w 1902r. w sprawie Robertson v. Rochester Folding Box Company⁵. Sąd odmówił wówczas przyznania ochrony pozwanemu, lecz uznał istnienie prawa do prywatności, które wcześniej, w pracy “The right of privacy” zostało przedstawione przez prawników Warrena i Brandeisa⁶.

Kolejnym krokiem zmierzającym to wyodrębnienia prawa do persony był wyrok sądu stanu New Jersey w sprawie Edison v. Edison Polyform Mfg. Co⁷. Powód, sam Thomas Edison, dochodził w procesie ochrony swojego nazwiska i wizerunku w reklamie produktów stworzonych na jego zlecenie. Sędzia Stevens w uzasadnieniu wspominanego wyroku wskazał, że prawo do prywatności osób powszechnie znanych ma służyć nie tylko jako środek ochrony przed naruszeniem uczuć i doznań danej osoby, lecz również chronić przed bezprawnym komercyjnym wykorzystaniem jego wizerunku.

Mimo wskazanych orzeczeń z początku XX wieku nie ugruntowała się jednolita linia orzecznictwa w sądownictwie amerykańskim. Momentem przełomowym były lata 50. Wówczas zapadły dwa orzeczenia: w sprawie Jansen v. Hill Parking, w którym sędzia sprecyzował granice rozpowszechniania wizerunku osoby powszechnie znanej, odmawiając dobrowolności rozpowszechnieniu w celach komercyjnych⁸ oraz w sprawie Haelen Laboratories, Inc. v. Topos Chewing Gum, Inc.⁹, w której to sędzia Frank stwierdził, iż każdy człowiek, oprócz nieprzenoszalnego i niezbywalnego prawa do prywatności, posiada również prawo do kontroli nad komercyjnym rozpowszechnianiem swojego wizerunku, i że właśnie to prawo zostało naruszone przez pozwanego, który mimo klauzuli wyłączności, uzyskał zgodę popularnych sportowców na wykorzystanie ich wizerunku. To w tym orzeczeniu po raz pierwszy zostało sformułowane pojęcie right of publicity, w punkcie 11 uzasadnienia, wyodrębnione od prawa do prywatności.

Obecnie, rozwój right of publicity najpełniej realizuje się w stanach, w których funkcjonuje profesjonalny przemysł rozrywkowy, czyli w Kalifornii i Nowym Jorku. Prawo tych stanów zasady przyjęte w drodze precedensu przekuło na język ustawy, i tak prawo stanu Nowy Jork reguluje ochronę wizerunku przed komercyjnym wykorzystanie w paragrafie 50 i 51 kodeksu cywilnego, a w stanie Kalifornia, right of publicity zostało uregulowane w art. 3344a tamtejszego kodeksu cywilnego.

Wymienia się cztery teorie uzasadniające wyodrębnienie right of publicity:

Po pierwsze, zaprezentowana przez prawnika Paramount Pictures, Melville’a Nimmera teoria oparta na prawie własności i nakładu pracy jaki osoba powszechnie znana włożyła w wykreowanie swojej pozycji społecznej. Można przytoczyć następujący bezpośredni cytat: “Prawo natomiast musi objąć ochroną owoce tych wysiłków, tak samo jak chroni wyniki każdej innej pracy.”¹⁰

Po drugie, aprobowana przez Sąd Najwyższy USA, teoria bodźca ekonomicznego, stanowiąca, iż odebranie artyście prawa do ochrony komercyjnego wykorzystania jego wizerunku odebrałoby mu środki ekonomiczne z tym wizerunkiem związane, które mogłyby być wykorzystane dla prowadzenia własnej działalności twórczej i rozrywkowej.

Trzecia teoria – oparta na zasadzie uczciwości obrotu handlowego – odwołuje się do zjawiska psychologicznego, transferu renomy. Right of publicity ma chronić konsumenta przed błędnym przekonanie o aprobacie osoby powszechnie znanej do prezentowanego produktu za pomocą jego wizerunku, nazwiska, głosu itp.

Ostatnia z teorii uzasadniających opiera się na instytucji bezpodstawnego wzbogacenia. Czerpanie korzyści majątkowych z popularności i rozpoznawalności sławnej osoby bez jego zgody jest bezpodstawnym wzbogaceniem¹¹.

Podmiot analizowanego prawa jest wyodrębniony głównie w oparciu na jego cel. Wykreowanie right of publicity zmierza do ochrony majątkowych wartości uzewnętrznionych w wizerunku, nazwisku, głosie, wszelkich elementów, za pomocą których dana postać jest rozpoznawalna i popularna. W takim znaczeniu powyższe prawo przysługuje tzw. celebrities. Zgodnie z doktryną amerykańską prawo do ochrony przed komercyjnym wykorzystaniem wizerunku tzw. non-celebrities odbywać się powinno w oparciu o prawo do prywatności.

Przedmiot right of publicity może być traktowany szeroko, jak to wykazał sąd w sprawie White v. Samsung Electronics America Inc¹², obejmując każde wykorzystanie jakiegokolwiek rozpoznawalnego elementu osobowości danej osoby. Będzie to wykorzystanie wizerunku traktowanego bardzo szeroko, również obejmującego przedmioty charakterystyczne dla danej osoby, gesty, sposób poruszania się, a nawet wykorzystanie wizerunku sobowtóra mogące wywołać błąd w opinii odbiorców reklamy bądź promocji. Będzie to również wykorzystanie głosu¹³, nazwiska¹⁴, pseudonimu osoby uprawnionej¹⁵. Część amerykańskiej doktryny proponuje by przedmiot analizowanego prawa objąć pojęciem persony, czyli dobra niematerialnego o wartości majątkowej, stanowiącego majątkowy odpowiednik indywidualności człowieka¹⁶.

Przesłankami charakteryzującymi naruszenie analizowanego prawa są:

1) rozpoznawalnością – tylko wizerunek rozpoznawalny podlega ochronie, bo tylko on może wprowadzić w błąd osobę trzecią co do prezentowanej postaci;

2) wykorzystanie elementów rozpoznawalności dla własnych korzyści – czyli wykorzystanie majątkowych wartości elementów rozpoznawalności, np. w reklamie własnych produktów. Naruszenie analizowanego prawa nie ma miejsca w przypadku użycia danego dobra w przekazach zawierających aktualne wiadomości, komentarze, rozrywkę, twórczą fikcję bądź w przekazach reklamowych, w których użycie wizerunku ma charakter incydentalny¹⁷;

3) brak zgody osoby sportretowanej na rozpowszechnianie danego dobra;

4) zaistnienie szkody po stronie podmiotu, którego wizerunek został bezprawnie wykorzystany – szkoda jest w tym miejscu rozumiana szeroko jako szkoda majątkowa i krzywda. Wysokość poniesionej szkody przekłada się na wysokość odszkodowania. Próba oszacowania odszkodowania może nastąpić w oparciu o utracone korzyści, czyli wynagrodzenie jakie uprawniony uzyskałby, gdyby wyraził zgodę na rozpowszechnianie, lub w oparciu o bardziej abstrakcyjne wartości jakimi są stopień rozpoznawalności i atrakcyjności danej osoby w środowisku, w którym nastąpiło rozpowszechnienie¹⁸.

Odwołując się do własnościowej teorii wyodrębnienia analizowanego prawa należy stwierdzić, iż jest to prawo zbywalne. Rozporządzanie right of publicity może nastąpić w drodze umowy przenoszącej prawo na dany podmiot, bądź w drodze umowy licencyjnej, w której uprawniony udostępnia dane dobro podmiotowi na ustalonym polu eksploatacji. Charakter majątkowy umożliwia również zastrzeżenie wyłączności na rzecz danego kontrahenta. Right of publicity odrywa się od prawa do prywatności jako prawa osobistego i podlega zasadom właściwym dla praw majątkowych, tj. zbywalności i dziedziczności, choć ta ostatnia cecha nie zawsze jest aprobowana.

Aspekt dziedziczności jest różnie traktowany w poszczególnych stanach. Dla przybliżenia rozbieżności można wskazać, iż w stanie Kalifornia obowiązuje zasada ochrony post mortem w postaci roszczeń spadkobierców o ochronę przed bezprawnym naruszeniem right of publicity zmarłego przez okres 70 lat; w stanie Nowy Jork prawo do komercyjnego wykorzystania persony jest dziedziczne i wchodzi w skład spadku¹⁹.

Tak daleko posunięte nadanie prawu do wizerunku charakteru majątkowego spotyka się wciąż z oporem w orzecznictwie i doktrynie europejskiej, choć da się zaobserwować pewne przesunięcie akcentów.

Najbliższą prawu amerykańskiemu europejską konstrukcję prawa do wizerunku stworzyła doktryna włoska. Sztandarowym orzeczeniem argumentującym powyższe stwierdzenie jest wyrok w sprawie Dalla v. Autovox SpA²⁰. Sąd włoski stwierdził, iż prawo do wizerunku w jego znaczeniu komercyjnym ma taką samą naturę prawną i chroni takie same ekonomiczne i społeczne wartości co inne wyznaczniki tożsamości. Pozwany naruszył prawo do wizerunku powoda poprzez komercyjne wykorzystanie elementów jego wizerunku (charakterystycznej czapki i okularów) przez co stworzył mylne wyobrażenie co do postaci artysty, jako osobę promującej produkty pozwanego. Powyższe orzeczenie przetarło szlaki dla wielu artystów dochodzących swych prawa do komercyjnego wykorzystania elementów swojej tożsamości. Cechą wspólną wytaczanych powództw było oparcie roszczenia na bezpodstawnym wzbogaceniu. Do przesłanek, jakie musi wykazać powód zalicza się, udowodnienie, iż wizerunek, z którego uczyniono bezprawny użytek, ma wartość majątkową oraz, iż w wyniku rozpowszechnienia bądź innego upublicznienia powód poniósł istotną szkodę. Argumentem przemawiającym za wyodrębnieniem majątkowego charakteru prawa do wizerunku we Włoszech była ochrona nakładu pracy poniesionej, aby stać się postacią powszechnie znaną²¹.

W prawie francuskim z uwagi na komercjalizację wizerunku nastąpiło charakterystyczne rozdzielenie treści prawa do wizerunku, na prawo o charakterze ściśle osobistym, zwane droit de l’image oraz prawa o zabarwieniu ekonomicznym, prawa majątkowego zwanego droit à l’image. Przesunięcie akcentów w kierunku prawa na wizerunku argumentuje Justyna Balcarczyk prezentując orzeczenie Sądu Apelacyjnego w Paryżu z 1996r, w którym stwierdzono, iż prawo do wizerunku jest prawem osobistym, legitymującym osobę uprawnioną do wysuwania stosownych środków ochrony prawnej służących przeciwko rozpowszechnieniu jej wizerunku bez wcześniejszego wyrażenia przez nią zgody. Naruszenie tego prawa może powodować szkody zarówno moralne, jak i ekonomiczne powstające wówczas, gdy wizerunek uprawnionego, z uwagi na jego popularności i sławę ma wartość rynkową²².

Prawo na wizerunku jest prawem dziedzicznym i zbywalnym, które zgodnie z art. 1180 francuskiego Kodeksu Cywilnego może stanowić przedmiot zobowiązania. Tak daleko posunięte nadanie prawu na wizerunku wartości ekonomicznej skłania do zastanowienie się nad istotą i wysokością odszkodowania zasądzanego za naruszenie wskazanego prawa. Sądy francuskie oszacowują rynkową wartość wizerunku oraz wysokość poniesionej w związku z tym szkody, dokonując rozróżnienia na osoby, których komercyjny wizerunek został wykorzystany po raz pierwszy, i te, które już były wykorzystywane w podobnych przedsięwzięciach. Skutkuje to tym, iż wizerunek osoby niekojarzonej z inną ofertą rynkową jest znaczenie cenniejszy, gdyż w wyniku rozpowszechnienia osoba ta może zostać utożsamiona w społecznej świadomości z określonym produktem²³.

Regulacja praw do wizerunku w Niemczech nie poszła, aż tak daleko. Oczywiście pojawiają się głosy o majątkowym charakterze analizowanego prawa, znajdujące uzasadnienie w licznym orzecznictwie. Można tu podać za przykład orzeczenie w sprawie komercyjnego wykorzystania wizerunku znanej niemieckiej piosenkarki o pseudonimie Nana. Sąd w wyroku zasądził na rzecz organizacji zbiorowego zarządzania, na którą artystka przeniosła prawa podlegające komercyjnym wykorzystaniu, stosowną należność pieniężną z tytułu bezpodstawnego wzbogacenia²⁴. Konstrukcja bezpodstawnego wzbogacenia znajdująca akceptacje również w doktrynie amerykańskiej, stanowi podstawowy środek w Niemczech do rekompensaty poniesionych strat majątkowych za naruszenie prawa do wizerunku. Jednakże nie zmienia to stanowiska doktryny w kwestii osobistego charakteru prawa do wizerunku, opartego tak na art. 823 BGB (prawo osobistości) jak na art. 22 KUG²⁵

1. J. Sieńczyło – Chlabicz Prawo do wizerunku a komercjalizacja dóbr osobistych, PiP 2007, nr 6, s.23

2. T. MacCarthy, The Human Persona as Commercial Property: The right to publicity, 19Colum. – Vla J.L. & Arts 129, 130 (1995) za: K. Czyżewski, Right of publicity w orzecznictwie amerykańskim, ZNUJ 2005, nr 89, s. 247

3. T. Grzeszak, Reklamowe wykorzystanie wizerunku i nazwiska jako przykład reklamowego wykorzystania persony [w:] Dokąd zmierza prawo autorskie we współczesnym świecie? Międzynarodowa Konferencja Prawa Autorskiego, Kraków 2005, s. 40 i n.

4. T. Grzeszak, Reklama a ochrona dóbr osobistych, PPH 2000, nr 2, s. 9

5. Roberson v. Rochester Folding Box, 171 NY 538 (1902)

6. S. Warren i L. Brandeis, The right of privacy, “Harvard Law Review”, Tom IV z 15.12.1890, nr 5

7. Wyrok Court of Chancery, New Jersey, 67 A 392 (1907)

8. S. Hofstadter, G. Horowitz, The right to privacy, Nowy Jork 1964, s. 63 za: K. Czyżewski, Right of publicity…, s.251

9. Haelan Laboratories, Inc v. Topps Chewing Gum Inc., 202 F.2d 866 (2d Cir 1953).

10. M. Nimmer, The right of Publicity, 19 Law & Contemp. Probs. 203 (1954) za: K. Czyżewski, Right of publicity…, s. 252

11. K.E. Spahn, The right of publicity: A Matter of Privacy, Property or Public Domain?, 19 Nova Law Review 1013 (1995).

12. White v. Samsung, 971 F.2d 1395, 23 U.S.P.Q.2d 1583 (1992)

13. Midler v. Ford Motor Co., 849 F. 2d 460

14. Abdul-Jabbar v. General Motors Corp. 85 F. 3d 831

15. Ali v. Playgirl, Inc. 447 F. Supp. 732, 728

16. J.S.C. Pinckaers, From Privacy Toward a New Intellectual Property Right in Persona, The Hague 1996, s.452 i n.: za J. Sieńczyło-Chlabicz, Prawo do wizerunku a komercjalizacja dóbr osobistych, PiP 2007, nr 6, s. 23

17. T. MacCarthy, Trademarks and unfair competition, 3 Edition, 1997, s.97: za J. Balcarczyk, Prawo do wizerunku i jego komercjalizacja, Warszawa 2009, s.182

18. J. Balcarczyk, Prawo do wizerunku…, s. 182

19. Ibidem, s. 191

20. Dalla v. Autovox SpA, Pert. Di Roma, 18 apr. 1984, Foro It. 1984, I, 2030

21. J. Balcarczyk, Prawo do wizerunku…, s. 240 i n.

22. Les Editions du Sand & Pascuito v. Kantor, CA Paris 1996, R.D.PI. n.68, 63: za J. Balcarczyk, Prawo do wizerunku, s. 221

23. J. Balcarczyk, Prawo do wizerunku…, s. 227